而且，从当前行政审判实践看，省级政府的征用土地决定，确实存在一些越权审批，违法审批的情况，如作为终局裁决不利于纠正此类违法行政行为。
因此，不但一个常在的制宪机关为其所不容，而且对于任何宣称表达人民意愿的制宪尝试，在成文宪法看来，都是叛逆行为，一切成文宪法都是反对对现行宪法秩序进行革命的。它其实本来是个宪法法框架内的国家机关，无权干预实定宪法，对实定宪法的回避与拖延使它后来成为被用来确认政治成果的工具。
与此相反，现行宪法在序言与总纲中的有关规定，体现了对法治明确而坚决的肯定。从起草宪法草案的过程就可以看出中国共产党对成文宪法制定活动的领导程度：初稿的起草和审议都是在经过政治局审议通过后才会提交给国家的宪法起草委员会审议通过的。[5]参见李龙：《宪法新论三则》，《法学研究》1994年第3期，第15页。耶利内克认为宪法法的法的根本标志完全在于其形式上的法律效力的提高。[38]参见注[10]，第37-39页。
[57]参见注[10]，第125-126页。由此说明，在施密特的理论中，制宪主体根据制宪权意志创造实定宪法，那么，制宪机关就应当根据制宪权意志表达实定宪法。[46]斯卡利亚基于对原初意图进路的弊病[47]的洞察， 从而强调他要探究的是宪法文本的原初意旨，而不是立宪者的原初意旨。
上诉人在其所在州的联邦地区法院提起了诉讼并获胜。Ibid, at.856.他同时揭示了原旨主义背后的法哲学——原初宪法构建了一个完美的世界——而这一哲学和历史事实相背离：1787年宪法接受了奴隶制。[81]司法机关的越位实际上已经违反政府不同机构功能分离的要求。民主为法治提供合法性和公共价值基础，而法治为民主提供了纠错机制和少数者权益保护。
司法能动主义并不总是建立在进步主义哲学的基础上。梳理美国最高法院欧格伯费判例之前关于同性恋问题的相关判决，我们可以看到存在从宪法认可同性性行为之惩治、宪法禁止污名化同性恋群体到同性性行为除罪化之最终实现这样一个过程。
关于合宪性解释的一个综合性研究，可以参见王书成：《合宪性推定论：一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版。因此，司法对经济领域的分类采取合理性审查标准，对政府的经济管制行为几乎是一路绿灯。欧伯格费案多数派的意见反复穿梭于第十四修正案的正当程序条款和平等保护条款之间，以体系解释的视角强调二者之间的实质连接。文字客观局限与社会不断变迁之间一直存在紧张关系，而成文宪法的修改又极其困难，因此成文宪法对社会的规范无法跟上社会发展的步伐。
[30]正如堕胎、家庭关系、生育还有抚养方面的问题都受宪法的保护一样， 婚姻是一个人能作出的最亲密的决定，同样受到宪法的保护。1965年确立婚姻隐私权的格里斯沃德案中，道格拉斯大法官执笔的多数意见书诉诸宪法第一修正案和《权利法案》中有关刑事程序的诸多具体条款而不是正当程序条款作为论证隐私权的规范基础。摘要: 美国宪法上的婚姻权实乃最高法院基于司法能动主义经由正当程序条款而创设的未列举基本权利。罗伊案引发的对立迄今未衰，支持者和反对者之间的分歧日渐扩大，冲突也益发尖锐，至今不息。
在这里，最高法院以司法能动主义的立场，运用实质正当程序的原理，拓展了十四修正案中所提到的自由一词的内容。而且政府要承担举证责任。
九人中有四位是纽约市人，只有一位大法官不是来自东海岸或者西海岸的州。[33]经济领域的分类，采用合理审查标准。
也不需要考虑针对隔离而孤立的少数群体（discrete and insular minorities）的偏见是否是一个具体因素，其倾向于严重损害通常是作为少数群体之保障的政治过程的运作，这样一来它也就需要一种与其相对应的更为严格的司法审查。[20]尽管道格拉斯试图在说理上和洛克纳的实质正当程序进路予以区分，格里斯沃德案仍然被看成是实质性正当程序的产物。（二）同性婚姻合法化之进程 从1970年代早期，在美国，同性伴侣就开始提起诉讼以争取同性婚姻的权利。证据法中的夫妻特权、手术签字资格、收养的权利，作为未亡人的权利，出生和死亡证明， 职业伦理要求、职工福利、医疗保险、子女监护以及抚养探视权，等等。该法还规定，即使州允许同性婚姻，同性伴侣也不能基于婚姻而获得任何联邦的权利和利益。第十四修正案制定的时候，当时国会的议员们显然无意通过该修正案去废除公共领域的种族隔离制度。
[44]在判决结果上和托马斯一个阵营的斯卡利亚也具有明显的原旨主义色彩，[45]斯卡利亚的司法哲学坚持宪法是用来延缓进步，乃至于阻止进步的。[38] Kathleen M. Sullivan Gerald Gunther, Constitutional Law (14th Amendment),Foundation Press, 2001, pp. 794-862 [39] 576 U.S. __ (2015). [40] 亚利山大·M·比克尔在关于第十四修正案的经典研究中，基于国会的辩论记录和当时北方广泛存在的种族隔离的实践指出，当时的国会显然无意通过第十四修正案来取消种族隔离制度。
但是联邦第六巡回上诉法院认为它要受到Baker v. Nelson案[13]的约束，州禁止同性婚姻合乎宪法。到2014年11月，美国联邦第四、第七、第九和第十巡回上诉法院都判决认定，各州禁止同性婚姻为违宪之举。
关于比克尔违宪审查权正当性的全面梳理，参见黄昭元：抗多数困境与司法审查正当性，载《台湾宪法之纵剖横切》，元照出版有限公司2002年版，第300-342页。它更进一步引发对司法和民主关系的反思。
伊斯特布鲁克认为，除非存在适用宪法推翻国会立法的清楚的理由，也就是说宪法具有传统法律而不是道德或者政治哲学的说服力的时候，否则我们应该承认民主制定的法律的合宪性。对干预政治组织的限制。这一判例与当时社会发展的客观情势相冲突，与民众的一般社会期待相背离，其结果是导致实质正当程序名声扫地。[36] 此后在涉及种族隔离的案件中，最高法院发展出了严格审查标准。
Ibid, at 1405.伊斯特布鲁克的立场接近于国内宪法学界的合宪性解释说。另外还可参见杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，任东来校，中国政法大学出版社2013年版。
同性婚姻之所以在美国成为左右之争的标志性社会议题，主要原因就在于美国清教传统以及保守的教徒基于宗教原因对同性恋持有的反对立场。很多同性婚姻反对者持有一种滑坡理论，认为如果同性可以结婚，那下一步是不是应该允许人和物体结婚？近亲之间是否也可以结婚？因为同性婚姻认为婚姻可以不受历史、传统和宗教的影响，这必然使得婚姻制度陷入无政府主义的泥潭。
[85] 就此而言，欧伯格费案美国最高法院以司法能动主义哲学为指引，基于实质正当程序对未列举基本权利进行平等保护，拓展美国公民身份意涵的里程碑案件。如果承认家庭生活各个方面受到隐私权的保护，却不承认缔结作为我们社会基石的婚姻关系的权利，这将是自相矛盾的。
8月31日，最高法院作出裁决，驳回戴维斯的诉求。罗伯茨并不反对美国宪法存在婚姻权这一未列举权利，但他反对将这一权利平等适用于同性伴侣。（一）同性性行为除罪化的历史 在1986年的Bowers v. Hardwick案[7]中，被告因和另一男性在房间的性行为而被指控违反了佐治亚州的反鸡奸法。多数意见认为婚姻权是公民的基本权利，它包含了和自己喜欢的同性或者异性结合的权利，而政府对同性进行区别对待的时候侵犯了这一基本权利，且无法满足严格审查标准的要求。
[16]持多数意见的大法官除了肯尼迪，还有斯蒂芬·布雷耶、索尼娅·索托马约、露丝·金斯伯格和艾琳娜·卡根。如果宪法解释以立宪或者宪法修正时候的宪法规范的意涵为依归，那意味着最高法院必须要放弃民权革命以来的诸多人权成就。
它更进一步指出，法院还必须确保政治输出的公平，必须要用司法过程保护隔离而孤立的少数族群免于多数派的偏见。由于在修辞上采取了尊重当代人的立场，就策略本身而言也比较容易获得公众舆论的支持，同时也解决了原旨主义以制宪者或制宪者同代人的理解来约束当代人的死者之手的统治中隐含着的不民主因素。
婚姻是两个人走到一起。在涉及枪支管制的洛佩兹(U.S. v. Lopez)[76]案件中，伦奎斯特法院推翻了国会制定的《校园及其周边无枪支法》。
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